In de bestuurskamers van ambitieuze ondernemingen staat snelheid voorop. Resultaten moeten gisteren behaald zijn en medewerkers die onvoldoende presteren, vormen een rem op de groei. In de dagelijkse praktijk als advocaat zie ik echter met grote regelmaat dat de wens om snel afscheid te nemen van een disfunctionerende werknemer frontaal botst met de harde realiteit van het Nederlandse arbeidsrecht.
De oorzaak? Een gebrekkig of zelfs volledig ontbrekend ontslagdossier. Dossiervorming is geen administratieve last of een taakje voor een regenachtige vrijdagmiddag; het is een harde, strategische noodzaak en het fundament onder uw rechtspositie als werkgever.
Het juridische kader: De d-grond
Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) toetst de kantonrechter preventief of er sprake is van een 'redelijke grond' voor ontslag. Disfunctioneren valt onder de zogenaamde d-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. De wetgever heeft de lat hiervoor bewust hoog gelegd. De kantonrechter verlangt niet alleen dat het disfunctioneren aannemelijk is, maar stelt dwingende eisen aan het proces dat daaraan vooraf is gegaan.
Grofweg moet de werkgever drie zaken onomstotelijk kunnen bewijzen:
- De werknemer is tijdig in kennis gesteld van zijn of haar onvoldoende functioneren.
- De werknemer is in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren (het verbetertraject).
- Het disfunctioneren is niet het gevolg van onvoldoende zorg voor scholing of arbeidsomstandigheden door de werkgever.
Het verbetertraject: Geen formaliteit, maar een bewijsmiddel
Waar het vaak misgaat, is de overtuiging dat twee slechte beoordelingsgesprekken voldoende zijn. Dat is een gevaarlijke misvatting. De Hoge Raad heeft bepaald dat de lengte en de inhoud van een verbetertraject afhangt van de aard, de inhoud en het niveau van de functie, evenals de duur van het dienstverband.
Een serieus verbetertraject bevat op zijn minst concrete, meetbare doelen (SMART), regelmatige evaluatiemomenten en, indien nodig, het aanbieden van coaching of scholing. Alles wat mondeling wordt besproken, dient direct schriftelijk (bij voorkeur per e-mail met ontvangstbevestiging) te worden vastgelegd. Dit voorkomt dat u in een "welles-nietes" discussie terechtkomt voor de rechter.
Risico's van een zwak dossier
Wat gebeurt er als u toch naar de rechter stapt met een rammelend dossier? De gevolgen zijn voor de werkgever veelal pijnlijk en kostbaar:
- Afwijzing van het ontbindingsverzoek: De werknemer blijft in dienst. Dit leidt tot onhoudbare spanningen op de werkvloer en gezichtsverlies voor het management.
- De billijke vergoeding: Als de rechter oordeelt dat u als werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (bijvoorbeeld door valselijk een dossier op te kloppen of onterecht ontslag op staande voet te verlenen), kan er bovenop de reguliere transitievergoeding een torenhoge billijke vergoeding worden toegewezen.
- Schade aan liquiditeit: Niet alleen de juridische kosten stijgen, maar ook het loon loopt door tijdens de procedure, wat net als bij slapende dienstverbanden grote impact kan hebben op uw bedrijfsliquiditeit.
Strategisch advies voor de ondernemer
Mijn advies aan ondernemers en directies is kraakhelder: handel niet vanuit frustratie, maar vanuit strategie. Zodra u merkt dat een werknemer stelselmatig achterblijft, dient u de juridische radar aan te zetten. Start met dossiervorming voordat de situatie escaleert.
Laat uw HR-afdeling of leidinggevenden de gespreksverslagen niet zelfstandig opstellen als het al dreigt mis te gaan. Een onjuiste formulering in een evaluatieverslag kan uw zaak maanden later in de rechtszaal torpederen. Laat mij in een vroeg stadium meekijken naar het verbetertraject. Vaak leidt een strak en onweerlegbaar dossier ertoe dat we een gang naar de rechter kunnen voorkomen, en we via een vaststellingsovereenkomst (VSO) snel en zakelijk afscheid kunnen nemen.
